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Tal parece que a varios funcionarios públicos (entre ellos varios abogados, por cierto), se les olvidó el pasado 18 de diciembre un principio elemental del sistema jurídico de cualquier país. El principio es el siguiente: los términos de una ley no pueden ser variados por una simple resolución administrativa, y menos de una institución autónoma. Esto es algo que saben, incluso, lo estudiantes de primer año derecho. Pues bien, la resolución del viernes 18 de diciembre pasado de la Junta Directiva del ICE de “acordar” la devolución del espectro que le corresponde al ICE de acuerdo la Ley No. 3226 y su entrega al MINAET (para que después se reparta a concesionarios privados) es absolutamente ilegal. Tan ilegal es que, a mi juicio, no aguanta un buen proceso contencioso-administrativo.

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Como ha escrito el Ing. Gerardo Fumero, experto en telecomunicaciones del propio ICE, ese acuerdo administrativo (de rango menor), no sólo viola la ley No. 3226, sino además trasgrede la Ley No. 8642 o Ley de Telecomunicaciones, aprobada por este propio gobierno el pasado mes de junio de 2008. En esa Ley No. 8642, una de las leyes de implementación del TLC, se indica que cualquier acto administrativo en relación con el espectro debe pasar por la aprobación del “Consejo Sectorial de Telecomunicaciones”, que el Gobierno ni siquiera ha integrado. Resultado: todo lo actuado por el ICE y lo que disponga en adelante es inválido. Vamos a decirlo en forma simple: ese acuerdo de la Junta Directiva del ICE viola, además, una de las leyes de implementación del propio TLC.

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Pero el problema va más allá. Ese acuerdo de la Junta Directiva del ICE viola también el Transitorio III de la misma Ley No. 8642, el cual dice: “El Instituto Costarricense de Electricidad y Radiográfica Costarricense S. A. continuarán prestando los servicios para los que se encuentren autorizados en sus respectivas leyes de creación, y estarán sujetos a los deberes, los derechos y las obligaciones dispuestos en la presente Ley”. El acuerdo del ICE se opone, además, al reciente Oficio OJ-076-2009 del 12/08/2009 de la Procuraduría General de la República que indica: “Es por ello que las concesiones otorgadas al ICE y Racsa con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley General de Telecomunicaciones continuarán rigiéndose por lo establecido en las leyes en que se fundan. De esa forma, el ICE mantendrá sus concesiones por tiempo indefinido; en el fondo por el plazo legal del Instituto. En el caso de Racsa las concesiones se mantendrán por su plazo legal que ahora es de noventa y nueve años”.

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Aún más grave. Parecería tratarse de un caso similar a Milicom, por su burda violación al artículo 121, inciso 14.c de la Constitución Política. Es decir, estamos no sólo ante un caso de nulidad absoluta en materia contencioso-administrativa, dónde podría existir responsabilidad personal de algunos funcionarios por lesividad a bienes protegidos por ley, sino, además, de lesa inconstitucionalidad por trasgresión a bienes demaniales. Como decía un viejo ex diputado, ya fallecido: ¡eso no se lo salta nadie, ni con garrocha eléctrica!